セール・アンド・リースバックの問題点

森法律事務所は、年間４０社以上の企業の清算・再生を扱う、企業の整理再生に関しては、国内有数の法律事務所です。いつでも、お電話・メールをください。
http://www.hasan-net.com/
03－3553－5955
弊所の特徴
① 法人破産代表者破産の弁護士費用合計一律50万円
②会社破産(個人破産は含まない）年間申立て件数40社以上。国内トップレベル。
③ 35年の豊富な実績と弁護士17名のマンパワー
④破産会社代表者の破産後の生活確保に全力
⑤ 従業員の給与確保と取引先への配慮に尽力
電話の際は、必ず破産の相談ですと告げてください。専門部にまわします.

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最近の金融としてセール・アンド・リースバックが盛んである。例えば、自社ビルを持つＡ会社が、これをＢ会社に売却し、同時にＢ社から賃貸する。キャッシュフローが改善し、同時に、Ｂ社は安定収入を確保できる。
Ａ社のキャッシュフローが改善したら、買い戻すこともできる。買戻し条項は、売買契約書に折りこんでおけばいいだけの話である。
しかし、弁護士の中には、倒産の危機に瀕した会社代表者に、「倒産しても、我々に依頼すれば家は確保できる」として、これを営業手段として堂々と売り込んでいる弁護士もいる。
しかし、事業主が倒産を避けるべく、キャッシュフローの改善を目的として行うセール・アンド・リースバックと、倒産の際にどさくさに紛れて行うセール・アンド・リースバックは、まったく異なる。前者は合理的なファイナンスだが、後者は、限りなく黒に近い問題行為である。
たとえば土地の時価は1000万円、担保も1000万円。不動産の価値はゼロである。こういう場合、会社Ａが会社Ｂに債務を引き受けてもらい、かわりにＢ社に名義移転をする。
この場合、Ａ会社にキャッシュは全く入ってこないし、ローンはなくなっても家賃を支払うことになるから、キャッシュフローが改善されるわけではない。そもそも倒産間近の会社にキャッシュフローの改善など必要がない。
あとに残されたのは、Ｂ会社に名義が移った不動産だけである。

「どちらにせよ、不動産は、もともと無価値だったから問題はない」と考えているのだろうが、破産管財業務では、オーバーローン物件でも任意売却すれば、売却価格の一定割合を財団に組み入れることが暗黙の了解になっている。ところが、このセール・アンド・リースバックだと、不動産は破産財団からはずれてしまっている。どう考えても、問題行為である。
仮にセール・アンド・リースバックをやるなら、破産宣告後、管財人の許可を得ておこなうべきである。
（注）
おかげさまで、このブログは、平日は一日で100人前後の訪問者がいます。総アクセス数は、一日で150件前後です。ただ、このブログは、主に専門家が実務の参考にすることを前提としたレベルで記載しています。会社破産の制度一般について知りたい方は、弊所代表弁護士森公任・副代表弁護士森元みのりの「倒産法の全て」148～189頁で、一般の方向けに簡潔かつ簡易に記載してあります。初歩的で全体的な情報が必要な方は、下記の本を是非　ご購読ください（あまたある倒産法の中で異例のベストセラーロングセラーになっています）
森公任 森元みのり　による「図解で早わかり　倒産法のしくみ」
 
http://www.sanshusha.co.jp/np/details.do?goods_id=4054

定価： 1,890円（本体：1,800円＋税）
「法的整理から私的整理まで、様々な倒産制度のしくみや実務上のポイントがわかる。
また、解散・清算、Ｍ＆Ａの知識まで倒産関連の知識を集約。
さらに、法人破産以外の個人民事再生や個人破産についてもフォローした一冊！ 」


２、森・森元による「入門図解 最新 中小企業のための会社法務の法律常識と実務ポイント (事業者必携)」
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中小企業で生ずるであろう法律問題を、ほぼ全て網羅し、その解決策を簡潔に記載しています。これ一冊あれば、中小企業法務は、ほとんど解決できるはずです。中小企業の経営者の方ばかりでなく、中小企業の顧問弁護士を目指す先生方にも、お役に立てると思います。経営者からどのよう質問を受けても、この書籍にはほぼすべてのアドバイスが書いてあるからです。




3,   森・森元による「すぐに役立つ　改正対応　著作権・コンテンツビジネスの法律とトラブル解決マニュアル」
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WEB、出版、広告、映像、音楽、美術など「暮らし」と「ビジネス」に関わる疑問や法律問題がわかる！2018年の著作権法改正（2019年１月施行）、TPP関連法に対応。●著作物にあたるのかどうかの判断基準がわかる　●著作権の帰属や管理、契約書の作成など法律知識も網羅　●著作権侵害行為の類型や対抗法、送信防止措置、発信者情報開示請求がわかる　●TPP11発効後の著作権法改正についてもフォロー

破産申立直前まで働いてくれた人たちへの支払いの可否

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破産するに際し、資金的に余裕があるなら従業員の給料は支払ってもかまいません。給料は、財団債権だからです。これに対し、役員や下請けには支払うことはできません。役員報酬や請負代金は、破産債権だからです。
これは明確です。
ところが、現実には、役員や請負といいながらも、労働者的性格も併せ持つパターンが少なくなく、代表者から破産申立直前に「○〇さんに支払っていいのか」と質問されても、回答に窮する場合が少なくありません。

判断基準は、以下の2点です。
① 会社の指揮命令下にあるか
② 対価は成果に対するものではなく労働に対する成果か。

［使用人兼務役員］
日本のオーナー中小企業では、使用人と役員の区別が明確ではなく、取締役という名の従業員というパターンが非常に多いですね。当然、雇用保険なんかもちゃんと入っている。
給与や役員報酬か否かの判断基準としては、業務の内容を検討し、会社の経営に関わることがらにどの程度関与していたのかを中心に判断し、役員になったときに業務内容に変化があったのか、報酬金額は役員や労働者と比較してどうか、等も、あわせて判断することになります。
実務で問題になるのは、未払い「役員報酬」が、労働者健康福祉機構の立替払い制度の対象になるかですが、破産管財人からの証明書（管財人が役員を労働者と認め、債権認否においてもそのように扱うことの証明書）があれば、立替払いがされています。

［一人親方・車両持込み運転手］
建築関係で、いつも問題になるのがこれ。従業員と思いがちですが、請負という形をとっているパターンが多い。トラック運転手なんかも請負というパターンが普通です。しかし、実体は労働者で、社会保険料の支払いを免れるために請負という形をとるのも多いのが現実です。
実体が労働者かどうかの判断にかかりますが、そのためには、業務時間や業務方法について指示命令関係があるか、他の業務を請け負える立場にあるか等を検討して判断することになります。
最高裁Ｈ19・6･28は、一人で工務店の大工仕事に従事していた大工が労基法等の労働者に該当しないと判断されたケースがあります。
また最判Ｈ8･11･28は、車両持込みトラック運転手が業務命令を受ける立場にありながら労働者性はないと判断しています。
この二つの判例から推察するに
① 仕事内容について裁量があるか
② 勤務時間の指示命令があるか
③ 他からの請負を禁止されているか
④ 給与は時間制か出来高払いか
⑤ 従業員と給与を比較して高額か
⑥ 使用する道具は、会社のものか
⑦ 就業規則や社会保険が適用されているか
が判断基準になります。
ただ、⑦の基準は、逆に就業規則や社会保険の適用を免れるためにあえて一人親方にしている場合もあり、重視すべきではありません。

破産会社代表者や従業員の利益を守る破産申立代理人としては、できるだけ多くの人を従業員とすることで名目上従業員以外の人にも「給与」を支払いたいと思いがちです。
しかし、破産申立代理人が、安易に財団性があると判断して代表者に「弁済」を許可しても、宣告後、管財人が財団債権性はないと判断した場合、申立代理人に賠償請求してくるリスクがあります。
名目上従業員以外の人も何とか救いたいと思う気持ちは弁護士として大切なものですが、管財人からの賠償請求リスクも十分考えて行動する必要があります。

（注）
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「 重要事項＆用語　図解　トラブル解決に役立つ
最新　民事訴訟・執行・保全　基本法律用語辞典 」
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「簡易算定表だけでは解決できない養育費・婚姻費用算定事例集」
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編著／森公任（弁護士）、森元みのり（弁護士）
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平成27年9月発売
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◆「養育費・婚姻費用算定表」を単純に適用できない、さまざまな事情を抱えた事例を取り上げ、増額や減額の要因となる事情別に分類しています。
◆各事例では、算定上の「POINT」を示した上で、裁判所の判断やその考え方についてわかりやすく解説しています。
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(弁護士向け書籍でありながら8000部。弁護士の4人に一人が購入した計算になります。おかげさまで爆発的に売れています！）

「離婚慰謝料の相場観と弁護士実務の重要ポイント」ＤＶＤ
森元みのり
https://www.legacy-taxport.fpstation.co.jp/products/detail.php?product_id=2257&cat=822
発行元（株）レガシイ
ＣＤ・ダウンロード　5,400円　ＤＶＤ8,100円
◎「慰謝料の相場はどれくらいですか?」と聞かれてパッと回答できる
◎「裁判までするか」か「早期の離婚・親権獲得」優先か、判断がつく
◎慰謝料請求の仕方、証拠収集のポイントも紹介!　
婚姻費用や養育費、財産分与と比べて、離婚に伴う慰謝料が認められるか否か、認められるとして金額は大体どのくらいになるかという点は、弁護士の先生であっても意外と迷うと聞きます。今回は、離婚に伴う慰謝料の相場と考慮要素を、不貞や暴力など類型別に解説し、依頼者に裁判をしてまで請求するかどうか決めてもらうための情報をお伝えします。また、請求や主張の仕方で気を付けるべきことや必要な証拠にも触れていきます。


[一般向け書籍]
「カラー版　一番よくわかる　離婚の準備・手続き・生活設計」
共同著編者　森 公任・森元 みのり
2015年0７月 発売
http://www.seitosha.co.jp/2_3950.html
販売価格 1,404円
離婚に悩むあなたの「知りたい」に応える決定版！！
「離婚という難題に直面している方の一歩を踏み出す道しるべになる本書は、離婚が認められる理由から、離婚までの準備、お金や子供についての考え方、離婚に関わるさまざまな手続きまで、離婚前後のあらゆるステージを網羅し、図解＆イラストでわかりやすく解説しています！ 」
（おかげで第3版。それに伴い若干内容を改定しました。発売から半年間、Amazon・家庭法部門でナンバー１のベストセラー）

代表弁護士森公任と副代表弁護士森元みのりで、そのほか下記の本を出版しています。是非、ご購入ください。
[遺産相続関係]
「図解 相続・贈与・財産管理の法律と税金がわかる事典」
森 公任・森元 みのり 共同監修
2015年05月 発売
定価： 1,944円（本体：1,800円＋税）
http://www.sanshusha.co.jp/np/details.do?goods_id=4172
「人の死と同時に必ず発生する相続。相続が発生した場合の相続分、遺言、遺産分割、登記、裁判所での調停などの手続き、相続税知識まで幅広くフォローしています。また相続が発生する前から準備をしておきたい事項について、贈与税の知識や生前契約、成年後見、信託などの財産管理契約のしくみについても解説しています。
相続登記申請書、遺言状、契約書、家事調停手続きなどの書式サンプルも豊富に掲載しています。平成27年度の税制改正にも対応した安心の1冊です！」

「相続・遺言をめぐる法律と税金トラブル解決法１２９ 」
森 公任・森元 みのり 共同監修
1,944円（税込）1,800円（税抜） 三修社
http://www.sanshusha.co.jp/np/details.do?goods_id=4116
「非嫡出子の相続分改正や
平成27年1月施行の相続税制改正など、最新の内容をわかりやすく解説! 相続の基本ルールから遺言、財産評価、遺産分割、 相続税・贈与税対策まで。法律・税金の重要事項、手続きを幅広く網羅」
【本書でとりあげる主なテーマ】
相続の基本ルール/遺産分割/遺言書の書き方/相続財産の評価/相続税・贈与税のしくみ/税金対策/相続問題をサポートする機関や相談先/公正証書作成/調停や審判の手続き/相続登記/申告手続き など「ケース別相続分早わかり」など、豊富な図解とQ&Aで相続問題を平易に解説！

「最新 図解で早わかり 改正対応！ 相続・贈与の法律と税金」
森公任 ・ 森元みのり 共同監修
http://www.sanshusha.co.jp/np/details.do?goods_id=3992
三修社　　定価： 1,890円（本体：1,800円＋税）
「本書では、相続分や遺産分割、遺言など相続のしくみについて詳細に解説するとともに、相続税や贈与税のしくみ、教育資金の一括贈与に伴う贈与税の改正など平成２５年度の税制改正についてわかりやすく解説しています。
さらに遺言書や相続手続きにそのまま利用できる書式なども掲載し、相続手続きをスムーズに進めることができるよう工夫しました。」

3分でわかる否認権

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破産制度の否認って、条文だけを読んですっと理解できる人は、相当優秀な方です。テキストにも、書いてありますが、ともかく複雑な記述が多いですね。これは、行為の対象や期間で、やたらと細かく要件をわけているからです。
しかし、否認制度って、ひとまとめに大雑把に理解してしまうと非常に単純です。

[二つの否認類型]
資金繰りに追い詰められた経営者が、何とか生き延びようとするとき、かんがえることは二つです。一つは財産隠し、もう一つは、今後世話になる人や親しい人にだけ弁済する行為。
否認制度は、この二つの行為を否認しようとするものです。
一つは詐害行為否認（詐害否認）といって全体財産を減少させる行為の否認です。これにより財産隠しを防止しようというものです。実務では、会社所有の不動産を売却したり、売掛金を回収してしまう行為が典型例です。
もう一つは偏頗行為否認（偏頗否認）といって、特定の債権者だけを優遇する不公平な行為の否認で、一部の債権者だけを優遇する行為を禁止するものです。実務では、親類は重要な取引先に弁済したり、親しい債権者にだけ担保を提供する行為が、その典型です。

しかし、これらの行為は、普通の企業が普通に活動している限り、何の問題にもならない行為ばかりです。会社の資金繰りから自社ビルを売って何が悪いんだ、重要な取引先にだけ不動産を担保に提供して何が悪いんだ、といわれれば、確かにそのとおりです。否認制度は、一歩間違えると、企業の自由な活動を規制してしまいます。
そこで、企業活動のうち、自由であるべき企業の活動のうち、どこまでが問題がなく、どこから問題なのか線引きをしなければなりません。そのため、やたら要件が細かくなるわけです。

[支払い不能後]
まず企業が支払い不能となったとき、あるいは破産申立をしたときは、すでに企業はば倒産の準備期間に入っていますから、企業の自由な取引活動を保護する理由は、ありません。財産処分は行うべきではありません。詐害行為的行為も、偏波行為的行為も、有無を言わさず、すべて認されます。
ただ、取引の安全を確保する必要から、否認できるのは、債権者が支払い不能や破産申立事実を知っていた場合に限られます。
いいかえれば、特定の債権者に弁済しても、債権者が、債務者が支払い不能になっていることを知っていなければ、否認できません。

[支払い不能前]
これに対し、支払い不能以前は、否認行為が企業の自由活動を妨げるようなものであってはなりません。そのため、破産法は、かなり複雑な規定をしています。

〈偏波行為否認〉
偏頗行為については、まず支払い不能から30日以内という期間制限を加え、さらに30日以内でも、義務の履行は偏波行為にならないとしています。（支払い不能以前30日以内は、弁済期の来ていない債務を弁済し、あるいは担保設定義務がないにもかかわらず担保を提供する行為。）
言いかえると31日以前ならいいし、30日以内でも、義務の履行なら、構わないということになります。
弁済や担保の提供は、本来は、企業の自由な活動に委ねるべきことからですから、否認の要件を厳格に絞ったものと思われます。

〈詐害行為否認〉
原則
詐害行為については、期間は無制限ですが、債務者が害することを知っていたという主観的な制限を加えています。（債権者を害することがわかりながら行う詐害的行為。）詐害行為の制限は、企業の取引活動に重大な影響を与える行為でないので期間による制限はせず、害意のある行為だけを規制しようとしたものです。
特則
詐害の意思がなくとも下記の場合は、否認されます。
① タダ、またはタダ同然の行為（無償行為及びこれと同視すべき有償行為）は、　支払い不能六か月以内なら有無を言わさず（債務者の害意や相手方の悪意と関係なく）否認できます。
② タダ同然とは言えないけれど、不相当な対価の場合（債権者の受けた給付の価額が当該行為によって消滅した債務の額より過大である場合）は、アンバランスな部分（全部否認できるのではなく、債権者の受けた利益が消滅した債務よりも過大な部分）だけ否認できるものとされています。
③ ちゃんと相当対価を得た行為でも、財産隠しを狙ったような行為は有無を言わさず否認できます。

なお、このほかに•対抗要件の否認（破産法１６４条）•執行行為の否認（同法１６５条）があります。詐害行為にも偏波行為にも該当しない特別な否認類型です。

まとめると
支払い不能後は全て否認。
支払い不能前は、
偏波行為は３０日以内の義務なき行為、
詐害行為は詐害の意思のある行為に否認されます。ただし、詐害行為の場合は、タダ同然の行為は、否認され、対価が不相当な行為は不相当な部分だけ否認され、対価が相当の場合は、財産隠しの意図がある場合は否認されます。

（注）
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さらに遺言書や相続手続きにそのまま利用できる書式なども掲載し、相続手続きをスムーズに進めることができるよう工夫しました。」

破産しても会社の事業を継続するか 弁護士の力量差が現れます

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普通、会社は弁護士が支払い停止通知（介入通知）を出すときに従業員を解雇して事業所も閉鎖します。破産宣告後も事業を継続するということは、従業員の給料や賃料等の財団債権を増やしてしまうことになり、財団を圧迫するからです。
しかし、それでも、破産宣告後も事業を継続させる場合があります。

事業を継続するか否かは以下の諸要素がポイントになります。
① 事業の継続が破産財団を増加させるか否か
② 人道的見地から継続の必要性があるか
③ 事業を継続するに必要な費用が財団から払えるか
④ 事業を継続できる体制か
⑤ 事業の継続期間を特定できるか

破産申立にあたり、従業員を解雇せず、事業を継続したまま破産申立をすべきか、この判断は、弁護士として、非常に難しい判断です。申立代理人の力量差が端的に現れます。
自分の経験からすると、最後の最後まで判断がつかない場合があります。代表者から何度も事情を聴き、そのたびに、判断が変わることもあります。

弊所の取扱例では、10件に1件くらいは、事業の継続を悩み、15件に一件は最終的に事業の継続を選択します。
判断がつかないときは、とりあえず事業の継続を選択し、管財人に判断を委ねます。いったん事業を閉鎖したら再開はできませんが、閉鎖はいつでもできるからです。

ただ、管財人と意見が異なることもあります。
自分が事業の継続をすべきではないと判断して従業員を解雇して破産申立をしても、管財人から「解雇すべきではなかった」と愚痴を言われることがあるし、逆に事業の継続をすべきだと判断して従業員を解雇せず破産を申し立てたところ、管財人から、宣告前に解雇すべきだったと愚痴を言われることがあります。
一般的には、財団拡充に熱心な管財人は事業継続を優先し、早期に破産手続きを処理したいと考える管財人は事業の早期を終結を望みますが、破産申立代理人はとしては、どういうタイプの人が破産管財人になるかわかりませんから、このあたりは、代理人の経験と勘で判断することになります。

悩ましいのは事業継続の社会的必要があるのに、財団が不足する場合です。例えば病院の倒産。患者がいるからできれば事業を譲渡したい、しかし、財団は事業継続の経費をねん出できない。こういう場合、どうしたらよいか？


（注）
会社破産の制度一般については、弊所代表弁護士森公任・副代表弁護士森元みのりの「倒産法の全て」148～189頁で、一般の方向けに簡潔かつ簡易に記載してあります。より全体的な情報が必要な方は、下記の本を購読されるか事務所に相談にきてください。（倒産法でググると8番目の書籍として登場します。1～7番目は、専門家向けか司法試験受験用。素人向けではトップです。）
http://www.sanshusha.co.jp/np/details.do?goods_id=4054

是非　ご購読ください。（大学でテキストとして利用されています。また楽天ブックス・ベストセラーの一冊になっています。）
「図解で早わかり　倒産法のしくみ」
森公任 森元みのり 共同監修
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定価： 1,890円（本体：1,800円＋税）
「法的整理から私的整理まで、様々な倒産制度のしくみや実務上のポイントがわかる。
また、解散・清算、Ｍ＆Ａの知識まで倒産関連の知識を集約。
さらに、法人破産以外の個人民事再生や個人破産についてもフォローした一冊！ 」

[専門家向け書籍]
「簡易算定表だけでは解決できない養育費・婚姻費用算定事例集」
新日本法規出版株式会社
編著／森公任（弁護士）、森元みのり（弁護士）
https://www.sn-hoki.co.jp/shop/product/book/detail_50910.html
■価格（税込）：3,780円
平成27年9月発売
「★適切な養育費・婚姻費用を算定するために！
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◆家事事件に精通した弁護士が、豊富な経験を踏まえて執筆しています。 」
(弁護士向け書籍でありながら7000部。弁護士の5人に一人が購入した計算になります。おかげさまで爆発的に売れています！）

[一般向け書籍]
「カラー版　一番よくわかる　離婚の準備・手続き・生活設計」
共同著編者　森 公任・森元 みのり
2015年0７月 発売
http://www.seitosha.co.jp/2_3950.html
販売価格 1,404円
離婚に悩むあなたの「知りたい」に応える決定版！！
「離婚という難題に直面している方の一歩を踏み出す道しるべになる本書は、離婚が認められる理由から、離婚までの準備、お金や子供についての考え方、離婚に関わるさまざまな手続きまで、離婚前後のあらゆるステージを網羅し、図解＆イラストでわかりやすく解説しています！ 」
（発売から現在まで、Amazon・家庭法部門でナンバー１のベストセラーになっていました）

代表弁護士森公任と副代表弁護士森元みのりで、そのほか下記の本を出版しています。是非、ご購入ください。
[遺産相続関係]
「図解 相続・贈与・財産管理の法律と税金がわかる事典」
森 公任・森元 みのり 共同監修
2015年05月 発売
定価： 1,944円（本体：1,800円＋税）
http://www.sanshusha.co.jp/np/details.do?goods_id=4172
「人の死と同時に必ず発生する相続。相続が発生した場合の相続分、遺言、遺産分割、登記、裁判所での調停などの手続き、相続税知識まで幅広くフォローしています。また相続が発生する前から準備をしておきたい事項について、贈与税の知識や生前契約、成年後見、信託などの財産管理契約のしくみについても解説しています。
相続登記申請書、遺言状、契約書、家事調停手続きなどの書式サンプルも豊富に掲載しています。平成27年度の税制改正にも対応した安心の1冊です！」

「相続・遺言をめぐる法律と税金トラブル解決法１２９ 」
森 公任・森元 みのり 共同監修
1,944円（税込）1,800円（税抜） 三修社
http://www.sanshusha.co.jp/np/details.do?goods_id=4116
「非嫡出子の相続分改正や
平成27年1月施行の相続税制改正など、最新の内容をわかりやすく解説! 相続の基本ルールから遺言、財産評価、遺産分割、 相続税・贈与税対策まで。法律・税金の重要事項、手続きを幅広く網羅」
【本書でとりあげる主なテーマ】
相続の基本ルール/遺産分割/遺言書の書き方/相続財産の評価/相続税・贈与税のしくみ/税金対策/相続問題をサポートする機関や相談先/公正証書作成/調停や審判の手続き/相続登記/申告手続き など「ケース別相続分早わかり」など、豊富な図解とQ&Aで相続問題を平易に解説！

「最新 図解で早わかり 改正対応！ 相続・贈与の法律と税金」
森公任 ・ 森元みのり 共同監修
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三修社　　定価： 1,890円（本体：1,800円＋税）
「本書では、相続分や遺産分割、遺言など相続のしくみについて詳細に解説するとともに、相続税や贈与税のしくみ、教育資金の一括贈与に伴う贈与税の改正など平成２５年度の税制改正についてわかりやすく解説しています。
さらに遺言書や相続手続きにそのまま利用できる書式なども掲載し、相続手続きをスムーズに進めることができるよう工夫しました。」

債務者が新たに借りた資金で特定の債権者に弁済する行為は否認できるか。

森法律事務所は、年間４０社以上の企業の清算・再生を扱う、企業の整理再生に関しては、国内有数の法律事務所です。いつでも、お電話・メールをください。
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03－3553－5955
弊所の特徴
① 法人破産代表者破産の弁護士費用合計一律50万円
②会社破産(個人破産は含まない）年間申立て件数40社以上。国内トップレベル。
③ 35年の豊富な実績と弁護士16名のマンパワー
④破産会社代表者の破産後の生活確保に全力
⑤ 従業員の給与確保と取引先への配慮に尽力
電話の際は、必ず破産の相談ですと告げてください。専門部にまわします

Ｑ　取引先Ａの債権は、どうしても、破産して不払いにすることができず、友人Ｂからお金を借りて取引先Ａにだけ弁済しました。この弁済は否認されるでしょうか？
Ａ　否認されません。

破産申請予定者が、特定の債権者に弁済したら偏波弁済として否認されます。しかし、それが、借りて返済したならば否認されるでしょうか？
よくある話です。例えば、会社代表者Ａは、取引先Ｂとは永いつきあいがあり、恩もある。困ったときなど、リスクも顧みず、掛で商品を仕入れてくれた。会社が今まで存続できたのもＢのおかげだ。このまま破産して「ごめんなさい」では、恩を仇で返すようなものだ。何としてもＡにだけは返済したい。そこで、親戚のＣに事情を話し、おカネを借りてＢに返済した。

資金源がなんだろうと、特定の債権者にだけ返済するのは偏波弁済だという意見もあります。
しかし、実務では、偏波弁済に当たらないとする意見が有力です。資産が減少したわけではなく、債権者が入れ替わっただけだろうというのはその理由です。ただし、差し引きゼロならＯＫという単純なものではなく、一定の要件があります。

これについては、実は、最高裁の判決があります。最判Ｈ５．１．２５、民集４７－１－３４４で、要旨は、以下のおとりです。
「特定の債務の弁済にあてることを予定された借入金によって当該債務の弁済を行っても、そのような場合は破産債権者を害するものでなく、当該弁済は否認の対象にならない。　」　
つまり、総資産に変動はないから、破産債権者を害する者とは言えないということです。ただし、この判決は、この借入金が総債権者のために借り入れたものでなく、特定の債務の弁済のためであることが客観的に認定されることが必要だとして、以下の前提条件を必要としています。
① 借入債務が弁済された債務より利息等その態様において重くなく、借入前と本弁済後とでは、破産者の積極財産の減少も消極財産の増加も生じていない。
② 特定の債務の弁済に充てる約定で借り入れたもので、それ以外の使途であれば借り入れることができなかったもので、貸主と債権者の立合の下に借入後、その場で直ちに借入金による弁済をしており、前記約定に違反して借入金を流用したり、差押え等のために前記約定を履行できなくなる可能性もなかった。

最高裁の判例を踏まえて、実務では、以下の要件に該当することを要求しています。
① 借り入れに当たり受益者への弁済目的が明確にされていること。
（特定の債務の弁済に充てる約定で借り入れたもので、それ以外の使途であれば借り入れることができなかった）
② 借り入れと弁済が密着していること。
（貸主と債権者の立合の下に借入後、その場で直ちに借入金による弁済をしており、）
③ 資金の現実の流れ方などの事情に基づいて借入金が他の債権者のための共同担保とみなされる余地がないこと。
（前記約定に違反して借入金を流用したり、差押え等のために前記約定を履行できなくなる可能性もなかった）



（注）
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森 公任・森元 みのり 共同監修
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「相続・遺言をめぐる法律と税金トラブル解決法１２９ 」
森 公任・森元 みのり 共同監修
1,944円（税込）1,800円（税抜） 三修社
http://www.sanshusha.co.jp/np/details.do?goods_id=4116
「非嫡出子の相続分改正や
平成27年1月施行の相続税制改正など、最新の内容をわかりやすく解説! 相続の基本ルールから遺言、財産評価、遺産分割、 相続税・贈与税対策まで。法律・税金の重要事項、手続きを幅広く網羅」
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相続の基本ルール/遺産分割/遺言書の書き方/相続財産の評価/相続税・贈与税のしくみ/税金対策/相続問題をサポートする機関や相談先/公正証書作成/調停や審判の手続き/相続登記/申告手続き など「ケース別相続分早わかり」など、豊富な図解とQ&Aで相続問題を平易に解説！

「最新 図解で早わかり 改正対応！ 相続・贈与の法律と税金」
森公任 ・ 森元みのり 共同監修
http://www.sanshusha.co.jp/np/details.do?goods_id=3992
三修社　　定価： 1,890円（本体：1,800円＋税）
「本書では、相続分や遺産分割、遺言など相続のしくみについて詳細に解説するとともに、相続税や贈与税のしくみ、教育資金の一括贈与に伴う贈与税の改正など平成２５年度の税制改正についてわかりやすく解説しています。
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