債務者が新たに借りた資金で特定の債権者に弁済する行為は否認できるか。

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Ｑ　取引先Ａの債権は、どうしても、破産して不払いにすることができず、友人Ｂからお金を借りて取引先Ａにだけ弁済しました。この弁済は否認されるでしょうか？
Ａ　否認されません。

破産申請予定者が、特定の債権者に弁済したら偏波弁済として否認されます。しかし、それが、借りて返済したならば否認されるでしょうか？
よくある話です。例えば、会社代表者Ａは、取引先Ｂとは永いつきあいがあり、恩もある。困ったときなど、リスクも顧みず、掛で商品を仕入れてくれた。会社が今まで存続できたのもＢのおかげだ。このまま破産して「ごめんなさい」では、恩を仇で返すようなものだ。何としてもＡにだけは返済したい。そこで、親戚のＣに事情を話し、おカネを借りてＢに返済した。

資金源がなんだろうと、特定の債権者にだけ返済するのは偏波弁済だという意見もあります。
しかし、実務では、偏波弁済に当たらないとする意見が有力です。資産が減少したわけではなく、債権者が入れ替わっただけだろうというのはその理由です。ただし、差し引きゼロならＯＫという単純なものではなく、一定の要件があります。

これについては、実は、最高裁の判決があります。最判Ｈ５．１．２５、民集４７－１－３４４で、要旨は、以下のおとりです。
「特定の債務の弁済にあてることを予定された借入金によって当該債務の弁済を行っても、そのような場合は破産債権者を害するものでなく、当該弁済は否認の対象にならない。　」　
つまり、総資産に変動はないから、破産債権者を害する者とは言えないということです。ただし、この判決は、この借入金が総債権者のために借り入れたものでなく、特定の債務の弁済のためであることが客観的に認定されることが必要だとして、以下の前提条件を必要としています。
① 借入債務が弁済された債務より利息等その態様において重くなく、借入前と本弁済後とでは、破産者の積極財産の減少も消極財産の増加も生じていない。
② 特定の債務の弁済に充てる約定で借り入れたもので、それ以外の使途であれば借り入れることができなかったもので、貸主と債権者の立合の下に借入後、その場で直ちに借入金による弁済をしており、前記約定に違反して借入金を流用したり、差押え等のために前記約定を履行できなくなる可能性もなかった。

最高裁の判例を踏まえて、実務では、以下の要件に該当することを要求しています。
① 借り入れに当たり受益者への弁済目的が明確にされていること。
（特定の債務の弁済に充てる約定で借り入れたもので、それ以外の使途であれば借り入れることができなかった）
② 借り入れと弁済が密着していること。
（貸主と債権者の立合の下に借入後、その場で直ちに借入金による弁済をしており、）
③ 資金の現実の流れ方などの事情に基づいて借入金が他の債権者のための共同担保とみなされる余地がないこと。
（前記約定に違反して借入金を流用したり、差押え等のために前記約定を履行できなくなる可能性もなかった）



（注）
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